El Tribunal Supremo, en su sentencia 246/2017, de 23 de marzo ha establecido que las empresas no están obligadas a llevar un registro de las horas ordinarias de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados y sólo deben llevar un registro de horas extra realizadas, de acuerdo a la interpretación que realiza de lo fijado en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). El Supremo ha anulado la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015 y ha dado la razón a Bankia en su recurso.

La Audiencia Nacional consideró en dos sentencias de fecha 4/12/2015 y 19/2/2016,  que la obligación de registro de la jornada de cada trabajador que establece el artículo 35.5 ET “a efectos del cómputo de horas extraordinarias” se extiende a todos los casos y no queda condicionada a la realización efectiva de horas extra. De confirmarse esta doctrina, las empresas deberían implantar mecanismos para registrar diariamente la concreta jornada realizada por cada uno de los trabajadores en plantilla.

En sentencia de 23 de marzo, el Supremo entiende que el deber de registrar la jornada a efectos del cómputo de horas extraordinarias no procede cuando éstas no se realizan.

El Supremo estima así un recurso de Bankia contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2014, que condenaba a esta entidad financiera, atendiendo una demanda de los sindicatos, a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza su plantilla.

Dicha Sentencia contiene el voto particular de cinco Magistrados de los trece del Pleno de la Sala de lo Social que se manifiestan en contra de la misma.

El Supremo admite que “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”.

No obstante, señala que  esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”.

Por todo ello, el Tribunal Supremo rechaza llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013)”.

La sentencia explica que la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras.

Además  “tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado”.

Añade que la solución dada “no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extra realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extra cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó”.

Ahora quedará esperar ver cómo actúa la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ante el nuevo escenario que se plantea como consecuencia de la Sentencia del TS de 23 de marzo de 2017, y en su caso si el revuelo generado en la materia provoca una modificación legislativa en los términos recomendados por el propio TS.

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